2.1 Overordnet

Det pågår i dag en rekke større tvister internasjonalt mellom rettighetshavere og KI-selskaper.^{(1)https://chatgptiseatingtheworld.com/2023/12/27/master-list-of-lawsuits-v-ai-chatgpt-openai-microsoft-meta-midjourney-other-ai-cos/} Et av de største og mest kjente søksmålene, er tvisten som pågår i USA mellom The New York Times (NYT) og OpenAI samt Microsoft. I begynnelsen av 2023 klagde NYT på at deres innhold ble brukt i KI-trening uten godkjenning eller kompensasjon. Etter mislykkede forhandlinger saksøkte NYT begge selskapene for opphavsrettskrenkelser, med påstander om tap på milliarder av dollar. NYT krever at KI-selskapene stenger sine chatbot-tilbud og destruerer treningsdata som bruker deres opphavsrettsbeskyttede materiale. Saken symboliserer spenningen mellom rettighetshavere og KI-utviklere, og kan sette en viktig presedens i det juridiske landskapet fremover.

Etter at NYT saksøkte OpenAI, fulgte i april 2024 åtte andre større avisforlag eid av investeringsgiganten Alden Global Capital etter, med søksmål mot Microsoft og OpenAI for krenkelse av deres rettigheter. I motsetning til NYT, prøvde avisene eid av Alden Global Capital ikke å forhandle med OpenAI og Microsoft før søksmål ble inngitt.^{(2)https://www.axios.com/2024/04/30/microsoft-openai-lawsuit-copyright-newspapers-alden-global?utm_source=tldrai} Andre rettighetshavere, som Financial Times, Associated Press og Axel Springer, har i stedet gått veien om forhandlinger og inngått lisensieringsavtaler med KI-selskaper for noen millioner av dollar årlig. Lisensverdien står i kontrast til NYTs påstand om tap på milliarder av dollar.^{(3)https://www.ft.com/content/33328743-ba3b-470f-a2e3-f41c3a366613} Om det lønner seg for rettighetshavere å velge forhandlingsveien eller søksmålsveien, gjenstår å se.

Spørsmålet som kan få store økonomiske konsekvenser for både teknologiselskaper og rettighetshavere er: Hvordan reguleres bruk av åndsverk til KI-utvikling?

2.2 Internasjonale forskjeller

Opphavsretten i Norge, USA og flertallet av andre land i verden er bygget på felles internasjonale avtaler som Bernkonvensjonen om vern av litterære og kunstneriske verk (1886), og andre komplementerende konvensjoner. Et felles utgangspunkt internasjonalt, er at rettighetshavere har eksklusive rettigheter til sine åndsverk med mindre det foreligger unntak eller andre begrensninger i rettigheten. Det eksisterer imidlertid en rekke større forskjeller i opphavsrettslovgivingen mellom de ulike landene.

I USA finnes det et «fair use»-unntak,som begrenser opphavsretten og åpner for fri bruk til blant annet kommentar, kritikk, nyhetsformidling, undervisning og forskning. Unntaket har historisk gitt en del spillerom for utviklere av ny teknologi i USA.^{(4)https://southerncalifornialawreview.com/wp-content/uploads/2018/01/83_797.pdf} Tilsvarende generelt unntak finnes ikke i Norge eller i EU. OpenAI og Microsoft vil under amerikansk rett kunne argumentere for at transformasjon av innhold gjort av KI-modeller som ChatGPT er «fair use».

Følgene av søksmålet anlagt av NYT kan få større praktiske konsekvenser. En avgjørelse til fordel for NYT vil kunne utløse en bølge av lignende søksmål i USA. Dette kan medføre at KI-selskaper undersøker kildene til sine treningsdata nærmere og mer aktivt søker lisenser for bruk av treningsdata. Dette kan bremse tempoet i KI-utviklingen og skifte fokus mot modeller trent på andre datasett. Saken kan også påvirke hvordan KI oppfattes i samfunnet. Hvis KI anses som et verktøy som krenker rettighetene til innholdsskapere, kan det føre til strengere reguleringer og en mer forsiktig tilnærming fra investorer og interessenter i KI-industrien. Nye lisensmodeller er også en sannsynlig konsekvens.

Søksmålet mellom NYT, OpenAI og Microsoft blir derfor en lakmustest for fremtiden til KI-utvikling og sameksistens med rettighetshaverne. De største KI-selskapene er i dag basert i USA, og en rettsavklaring der vil følgelig kunne få betydning for hvordan KI tilbys i resten av verden.

3.1. Åndsverkloven

I Norge reguleres opphavsretten av åndsverkloven, som gjennomfører EUs direktiver om opphavsrett, herunder Infosoc-direktivet. Spørsmålet om bruk av åndsverk i opptreningen av generative KI-modeller er tillatt, vil derfor langt på vei måtte løses likt i Norge og i EU.

Det er kun åndsverk som er beskyttet av opphavsrett, jf. åvl. § 2. Utviklingen av generative KI-modeller som f.eks. språkmodeller og bildegenereringsprogrammer, krever prosessering av enorme mengder relevante data (tekst, bilde, video og lyd). Innholdet skrapes gjerne opp fra internett via automatiserte prosesser kalt «crawling»^{(5)https://anifieai.medium.com/overview-of-web-crawling-technologies-for-generative-ai-2315953c2b0c}, hvilket betyr at KI-modeller kan være trent på åndsverk fra hele verden som ligger offentlig tilgjengelige på internett.^{(6)OpenAI hevder f.eks. at det ville være umulig å trene KI uten bruk av opphavsrettslig beskyttet materiale: https://www.euronews.com/next/2024/01/09/openai-says-its-impossible-to-train-ai-without-copyrighted-materials}

Videre må det vurderes om KI-selskapene bruker åndsverkene på en måte som faller innenfor rettighetshaverens enerett. Det følger av åvl. § 3 at eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring for allmennheten av verk som faller innenfor eneretten. Prosessen med å skrape opp verk fra internett og behandle disse til å trene opp algoritmer, innebærer som hovedregel at det på et tidspunkt tas en kopi av verket. I så fall vil det foreligge en eksemplarfremstilling i lovens forstand.

Innholdet skrapes gjerne opp fra internett via automatiserte prosesser kalt «crawling», hvilket betyr at KI-modeller kan være trent på åndsverk fra hele verden som ligger offentlig tilgjengelige på internett.

Til slutt må det vurderes om bruken likevel kan være tillatt iht. en av unntaksbestemmelsene i åndsverkloven. Det finnes ingen unntaksbestemmelser som eksplisitt hjemler bruk av åndsverk til opptrening av generative KI-modeller, og hvert tilfelle må vurderes konkret. For eksempel kan det tenkes at unntaket for midlertidige kopier kan være relevant i forbindelse med denne typen bruk. Med mindre bruken er dekket av en unntaksbestemmelse, må i utgangspunktet utviklere av generative KI-modeller innhente forhåndssamtykke fra rettighetshaverne. Det har imidlertid kommet nytt regelverk fra EU som gjør rettskildesituasjonen mer sammensatt.

3.2. Digitalmarkedsdirektivet

Digitalmarkedsdirektivet fra EU (2019/790) («DSM-direktivet») er i ferd med å bli gjennomført i norsk rett. Direktivet inneholder to opphavsrettslige unntak for tekst- og datautvinning, som har blitt mye diskutert etter utviklingen av de store generative KI-modellene i 2022. Den mest omdiskuterte bestemmelsen er DSM-direktivets art. 4, som foreslås innført av KUD i ny §§ 50 e) i åndsverkloven. I henhold til den nye bestemmelsen er det tillatt å bruke verk i tekst- og datautvinning, så lenge rettighetshaveren ikke eksplisitt reserverer seg mot dette.

Med mindre bruken er dekket av en unntaksbestemmelse, må i utgangspunktet utviklere av generative KI-modeller innhente forhåndssamtykke fra rettighetshaverne.

«Tekst- og datautvinning» (ofte omtalt som Text and Data Mining eller «TDM») betegner den tekniske prosessen med å samle inn og analysere store mengder data, for å fremskaffe informasjon. Teknologien gjør det mulig å analysere større mengder data, mer effektivt enn et menneske hadde kunnet gjøre. Derfor spiller tekst- og datautvinning en viktig rolle innenfor blant annet forskning og innovasjon.^{(7)Se DSM-direktivets fortale pkt. 8 og 18}

Overordnet innebærer reguleringen i DSM-direktivet en anerkjennelse av at det burde være forholdsmessig enkelt å gjennomføre tekst- og datautvinning, da det er en viktig teknisk komponent for kunnskapsutvikling og innovasjon. Samtidig legger regelverket opp til at de rettighetshaverne som ønsker det, kan unnta verkene sine fra slik bruk.

3.3. Om trening av KI-modeller omfattes av unntakene for tekst- og datautvinning

Definisjonen av tekst- og datautvinning omfatter etter sin ordlyd innsamling og analysering av data til også å utvikle generative KI-modeller. I norsk sammenheng ser det også ut til at departementet legger til grunn en tolkning om at art. 4 regulerer generativ KI.^{(8)Se KUD sitt høringsnotat s. 37: https://www.regjeringen.no/contentassets/449f5b4495644cf2af1df7680d1649e5/horingsnotat-221123.pdf} Standpunktet er forståelig, da EU-lovgiver selv anerkjenner tilknytningen mellom tekst- og datautvinning og KI i KI-forordningen (mer om dette senere). Standpunktet har samtidig vist seg å være kontroversielt, da bestemmelsen har blitt kritisert særlig av representanter for rettighetshavere.^{(9)Se f.eks. høringssvaret til Kunstnernettverket s. 1}

Det mest omdiskuterte aspektet ved art. 4 er hvordan rettighetshaverne skal kunne reservere seg iht. bestemmelsens tredje ledd. Reservasjonen skal iht. direktivteksten gjøres «in an appropriate manner, such as machine-readable means in the case of content made publicly available online». Slik begrenses rettighetshavernes valgfrihet når det gjelder metode å reservere seg på, men i mangel av en felles standard er det flere ulike oppfatninger om hvilke metoder som er tilstrekkelig for å ha oppnådd en gyldig reservasjon iht. direktivet.^{(10)https://openfuture.eu/wp-content/uploads/2023/09/Best-_practices_for_optout_ML_training.pdf}

Fra teknologiselskapenes side er det viktig at reservasjonene er maskinleselige og kan gjenkjennes automatisk. En måte å reservere seg på er ved bruk av robots.txt (robots exclusion standard) i nettsidens kode. En slik løsning tilbys av de fleste teknologiselskaper, og innebærer at de automatiserte web-crawlerne ikke skraper opp innholdet på den aktuelle nettsiden. Andre måter innebærer tekniske tilgangssperrer på nettsider, vannmerking av filer, o.l.^{(11)Les mer om ulike metoder https://www.theverge.com/24063327/ai-art-protect-images-copyright-generators} Fordelen med disse metodene, og særlig robots.txt, er at de kan gjenkjennes av maskiner og dermed automatisk hindrer at nettsiden blir kopiert og brukt til trening av KI. Disse metodene har imidlertid blitt kritisert av rettighetshavere, fordi vedkommende må ha kontroll over samtlige nettsider som inneholder verket og samtlige verkskopier som finnes tilgjengelig på nett.

Fra teknologiselskapenes side er det viktig at reservasjonene er maskinleselige og kan gjenkjennes automatisk.

En annen utfordring er at en stor mengde bruk skjer utenfor rettighetshavernes kontroll, for eksempel lovlige parodier eller sitater. Noen KI-selskaper har tilgjengeliggjort en såkalt «opt-out»-funksjon som gjør det mulig for rettighetshaveren å melde ifra om verk som de ikke ønsker at skal brukes i fremtidige oppdateringer av KI-modellen.^{(12)F.eks. OpenAI, se https://techcrunch.com/2024/05/07/openai-says-its-building-a-tool-to-let-content-creators-opt-out-of-ai-training/} Spesifikke verk kan dermed lukes ut av treningsmaterialet, uavhengig av hvilken nettside det kommer fra. Også denne funksjonen har blitt kritisert av rettighetshavere for å være lite brukervennlige, da rettighetshaverne må laste opp ett og ett verk om gangen, og prosessen må gjentas for hver KI-modell som til enhver tid finnes.^{(13)https://www.businessinsider.com/openai-dalle-opt-out-process-artists-enraging-2023-9?amp}

Rettighetshavere er på sin side opptatt av at de på en enkel måte skal kunne formidle til KI-selskapene hvilke verk de ønsker å reservere mot bruk til tekst- og datautvinning. De ønsker brukervennlige reservasjonsmetoder som vil fungere for samtlige verk, herunder mer generelle reservasjoner via nettsiders brukervilkår,^{(14)https://copyrightblog.kluweriplaw.com/2024/07/22/machine-readable-or-not-notes-on-the-hearing-in-laion-e-v-vs-kneschke/} eller i form av erklæring til omverdenen om at «ingen verk av rettighetshaver X skal brukes». Flere kollektive forvaltningsorganisasjoner har derfor publisert såkalte «kollektive reservasjoner» på sine nettsider, som er ment å dekke alle verkene de forvalter opphavsretten til.^{(15)https://copyrightblog.kluweriplaw.com/2024/01/25/ai-data-mining-french-music-collecting-society-sacem-opts-out-with-what-consequences/} Utfordringen med denne typen reservasjoner er at de ikke nødvendigvis gjenkjennes av maskiner.

Fordi det råder usikkerhet og uenighet om hvordan det kan være mulig å reservere verkene sine iht. art. 4 – og dermed hvilke verk som kan brukes – er det vanskelig for både KI-selskaper og rettighetshavere å innrette seg på måter som ivaretar de motstridende interessene. Tekst- og datautvinningsunntakene ble vedtatt i EU før utviklingen av generative KI-modeller slik vi kjenner dem i dag. Det ser ikke ut til at lovgiver i tilstrekkelig grad har vurdert hvordan interessene knyttet til utviklingen av KI og opphavsrett skal balanseres opp mot hverandre i denne konteksten. Som følge av dette foreligger det for øyeblikket usikkerhet rundt hva som utgjør – og bør utgjøre – gjeldende rett.